El 20 de diciembre de 2012, IDLADS interpuso una demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Energía y Minas con el objeto de que la Resolución Ministerial Nº 350-2012-MEM/DM fuese sometida a consulta previa, debido a que abarcaba temas relacionados con actividades hidrocarburíferas, mineras e hidroeléctricas que se desarrollaban en territorios indígenas. Lamentablemente, el Décimo Juzgado Constitucional de Lima declaró improcedente la demanda, y a pesar de la apelación interpuesta ante la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, el 21 de noviembre de 2013, la segunda instancia confirmó la resolución del Juzgado.

Posteriormente se interpuso recurso de agravio constitucional y el Tribunal Constitucional, mediante auto, admitió la demanda el 4 de setiembre de 2018 corriendo traslado al Ministerio de Energía y Minas para que la contestara. El 5 de junio de 2019 solicitamos al Tribunal Constitucional la acumulación de pretensiones al amparo del artículo 84 de Código Procesal Civil, buscando que se dejase sin efecto las resoluciones ministeriales Nº 350-2012-MEM/DM y Nº 209-2015-MEM/DM. El 22 de julio de 2019 la Confederación Nacional Agraria solicitó ser incorporada como litisconsorte ante la férrea oposición del Ministerio de Energía y Minas.

El objeto de la controversia era determinar si las normas que establecen el momento y oportunidad en que se consultan medidas administrativas del sector Energía y Minas debían ser objeto de consulta previa y consentimiento libre e informado. En nuestra opinión correspondería la consulta previa, ya que incide sobre la oportunidad del ejercicio de ese derecho. El haber diseñado unilateralmente las normas de consulta previa en el sector Energía y Minas sin la participación de la población indígena ha permitido que dicho sector evite consultar concesiones mineras o estudios de impacto ambiental, lo que ha traído consigo conflictos sociales, como se evidencia en el caso de los proyectos mineros Tía María y Las Bambas.

En un hecho sin precedentes, el Tribunal Constitucional ha establecido que los casos identificados como objeto de consulta previa por parte del Ministerio de Energía y Minas no impide que se puedan consultar otros que no estén en la norma cuestionada listados, en sus palabras:

“57. Teniendo en cuenta lo expuesto, este Tribunal concluye que la identificación de los procedimientos administrativos dispuesta en la Resolución Ministerial 209-2015- MEM/DM, no puede ser interpretada en un sentido restringido, sino en uno amplio, de conformidad con el contenido del derecho a la consulta previa, bajo el cual los procedimientos administrativos objeto de consulta previa, en materia de hidrocarburos y electricidad, no se limitan a los enumerados en dicha resolución.” [1]

El Colegiado va mucho más lejos cuando le exige al Poder Ejecutivo que construya las normas relacionadas con el procedimiento de consulta previa con la participación de los pueblos indígenas, en sus términos:

“61. Sin perjuicio de lo expuesto, este Tribunal exhorta al Poder Ejecutivo a que incluya la participación de las comunidades indígenas y originarias en la implementación del procedimiento de consulta previa. La participación de las comunidades interesadas en la elaboración e implementación de las medidas legales o administrativas permite, entre otras cosas, que se tenga un verdadero conocimiento de la realidad, de cara a buscar medidas inclusivas que permitan un ejercicio real de la consulta previa. Ello contribuye a una participación más efectiva de los pueblos indígenas y originarios en el Estado, lo que, desde luego, fortalece a la democracia.” [2]

Una de las reglas del litigio estratégico es “ganar en lo material aun cuando pierdas en lo formal” y este es el caso pues, aunque se declara infundada la demanda, se rompe “el candado legal” puesto por el Ministerio de Energía y Minas para impedir la consulta previa de las concesiones mineras y los estudios de impacto ambiental que afectaban su territorios y derechos colectivos lanzando con ello el pase a profundidad para que una lista de demandas judiciales vinculados a dichos temas sean declaradas fundadas. En sus términos: “2. INTERPRETAR la Resolución Ministerial 209-2015-MEM/DM, de conformidad con los fundamentos 40, 51, 57 y 59 de la presente sentencia.”[3] Lo cual significa que no solo los casos identificados y listados por el Ministerio de Energía y Minas serán objeto de consulta previa sino otros en donde se afecten derechos colectivos de pueblos indígenas.

Lima, 8 de Julio de 2021
Instituto IDLADS PERÚ