La consulta previa en los estudios de impacto ambiental de los proyectos de infraestructura en el Perú
El 20 de enero de 2022, el Tribunal Constitucional mediante Pleno Sentencia 27/2022 resolvió el Expediente N.° 03066-2019-PA/TC, donde las comunidades campesinas Chila Chambilla y Chila Pucará interponen demanda de amparo en contra del Instituto Minero Metalúrgico (Ingemmet) y contra el Ministerio de Energía y Minas (MEM), solicitando la nulidad de las concesiones mineras otorgadas a favor de la empresa Cemento Sur S.A. por ocupar más del 50% de cada una de las comunidades demandantes, no haber respetado el derecho a la consulta previa, el derecho a la propiedad comunal, la libre determinación de los pueblos y a la identidad cultural y religiosa. En debatible fallo, los magistrados Ferrero
Costa, Sardón de Taboada y Blume Fortini sostuvieron que el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución, ya sea en forma expresa o tácita, por lo que no cabe reclamar respecto de él tutela a través del proceso de amparo, porque no es un derecho fundamental. En todo caso, dijeron, el derecho a la consulta previa emana del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo-OIT, el cual no le otorga el carácter de derecho fundamental, por lo que no puede inferirse que se trate de un derecho de tal dimensión y menos que tenga rango constitucional.
Hace poco en la audiencia de segunda instancia de la acción de amparo de la consulta previa de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), el abogado de la empresa concesionaria COHIDRO, recordó este fallo para desconocer la consulta previa de 14 pueblos indígenas ante la vista y paciencia de un colegiado judicial que no hizo preguntas y la sonrisa cómplice de una Procuradoría del Estado que más parece preocupada en promover las inversiones sin mayores resguardos socioambientales para el respeto de los derechos constitucionales de los ciudadanos. Lo cierto es que la sentencia del Tribunal Constitucional desconoce el derecho de consulta previa y la considera no vinculante por no haber obtenido la condición de precedente y solo circunscribe sus efectos al caso en concreto.
La jurisprudencia constitucional se ha venido pronunciando durante 12 años a favor de la condición de derecho constitucional de la consulta previa, no solo en el Tribunal Constitucional, sino también a nivel de la Corte Suprema, quien en la Acción Popular N.° 29126-2018-Lima ha dicho que “Es obligatoria, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, debe realizarse mediante procedimientos apropiados, a través de sus instituciones representativas; con la finalidad de obtener un acuerdo, consenso, y en casos específicos obtener el consentimiento; la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que en algunos casos la consulta previa no es suficiente, además se requiere la obtención del consentimiento libre e informado de los pueblos en toda decisión que les pueda afectar, modificar, perjudicar los derechos de propiedad indígenas”.
De acuerdo a lo señalado, el objetivo de la presente publicación es difundir el rango constitucional del derecho a la consulta previa, partiendo del contenido del derecho a la identidad étnica y cultural y su relación con el derecho de propiedad, para luego abordar el derecho a la consulta previa. Posteriormente, abordaremos la consulta previa en la infraestructura de servicios públicos; así como la consulta previa en la certificación ambiental del sector de infraestructura. La importancia de este trabajo radica en que actualmente existe una resistencia de diferentes entidades públicas, como el sector de transporte y comunicaciones, así como la autoridad ambiental, para implementar la consulta previa no solo en los proyectos de infraestructura sino también en los estudios de impacto ambiental.
Actualmente existe enorme controversia por diferentes proyectos de infraestructura que afectan a la población en general, razón por la cual hemos incluido el capítulo sobre el procedimiento de certificación ambiental en el sector de infraestructura para efectos de que se conozcan sus derechos ambientales y tengan la oportunidad de hacerlos respetar para tener un ambiente adecuado, saludable y equilibrado.
