I. Introducción y Antecedentes de un caso emblemático
En un contexto de desconocimiento de la consulta previa por parte del Congreso y el Ejecutivo al momento de aprobar normas que les afectan es sumamente valioso recordar el caso del Amparo que evidencio la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas, como consecuencia de la promulgación de los Decretos Legislativos N° 1192, 1210 y 1333 por parte del Estado peruano. Este análisis, fundamentado en los argumentos y decisiones judiciales del Expediente N° 08239-2017, se adentra en la colisión fundamental entre la celeridad de las políticas de promoción de la inversión y la salvaguarda de derechos colectivos constitucionalmente protegidos.
El proceso judicial en cuestión involucró a las siguientes partes:
• Demandantes:
◦ Confederación Nacional Agraria (CNA)
◦ Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP)
◦ Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible Perú (IDLADS PERÚ)
• Demandados:
◦ Presidente de la República
◦ Presidencia del Consejo de Ministros
◦ Ministerio de Economía y Finanzas
La pretensión principal de la demanda fue solicitar la inaplicación de los decretos legislativos N° 1192, 1210 y 1333, argumentando que estos afectan gravemente derechos colectivos fundamentales —como la propiedad comunal, la posesión ancestral y la identidad étnica y cultural— al haberse omitido el procedimiento de consulta previa, un requisito obligatorio establecido por el marco normativo nacional e internacional.
Frente a este concluyente marco jurídico, la omisión de la consulta previa por parte del Ejecutivo no puede ser interpretada como un mero descuido procedimental, sino como un deliberado desacato a obligaciones constitucionales y convencionales.
II. Marco Normativo y Jurisprudencial del Derecho a la Consulta Previa
Comprender el andamiaje legal que protege el derecho a la consulta previa es estratégico para evaluar la actuación del Estado. Este derecho no constituye una concesión graciosa, sino una obligación jurídica vinculante, cuyo incumplimiento acarrea un vicio de origen que compromete la validez de las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente a los pueblos indígenas.
Sustento en el Derecho Internacional
El principal instrumento que rige esta materia es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26253, este convenio forma parte del sistema constitucional nacional y sus disposiciones son de cumplimiento obligatorio. Los artículos clave que imponen deberes específicos e ineludibles al Estado son:
• Artículo 6: Establece la obligación de consultar a los pueblos interesados «mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente». Esta es la piedra angular del derecho a la consulta.
• Artículo 14: Impone el deber de reconocer a los pueblos interesados «el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan». Este artículo es el antídoto jurídico preciso contra un marco legal puramente «civilista» que sobrevalora el título formal inscrito, pues obliga al Estado a respetar y proteger la posesión ancestral como una forma válida de tenencia territorial.
• Artículo 15: Prescribe el deber de consultar a los pueblos antes de autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.
Marco Normativo Nacional
La protección de los derechos de los pueblos indígenas se encuentra arraigada en la propia legislación peruana:
• Constitución Política del Perú: El Artículo 89° reconoce la existencia legal y la autonomía organizativa de las Comunidades Campesinas y Nativas, declarando la imprescriptibilidad de la propiedad de sus tierras. Asimismo, el Artículo 2.17 consagra el derecho a la participación, del cual se deriva el derecho a la consulta.
• Ley N° 29785 (Ley del Derecho a la Consulta Previa): Su artículo 2 define explícitamente el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados de forma previa sobre medidas legislativas o administrativas que «afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo».
Línea Jurisprudencial del Tribunal Constitucional (TC)
La jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución ha sido consistente en la defensa de este derecho. Con base en la sentencia del Expediente 08239-2017-0, se extraen los siguientes criterios consolidados:
• El Convenio 169 de la OIT forma parte del sistema constitucional y se convierte en un parámetro para el control de los actos del poder público (STC N° 03343-2007-PA/TC).
• El derecho a la consulta es constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas (STC N° 0022-2009-PI/TC).
• La consulta es un instrumento indispensable para preservar la armonía y la paz social, garantizando que el desarrollo económico sea compatible con los mandatos constitucionales (STC N° 06316-2008-PA/TC).
A la luz de este robusto y vinculante marco normativo y jurisprudencial, se procederá a examinar cómo los decretos legislativos en cuestión materializaron una contravención directa a estas obligaciones imperativas del Estado.
III. Análisis de la Afectación Directa de los Decretos Legislativos Cuestionados
Esta sección desglosa el contenido de los Decretos Legislativos N° 1192 (modificado por el D.L. N° 1210) y N° 1333 para demostrar, con base en el análisis judicial, cómo cada uno genera una afectación directa sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas, activando así la obligación de consulta previa omitida por el Estado, en una clara elección legislativa de priorizar la celeridad para la infraestructura por encima de derechos constitucionalmente reconocidos.
Decreto Legislativo N° 1192 y su modificatoria por el D.L. N° 1210
El objetivo declarado de esta norma fue establecer un marco legal para agilizar los procesos de adquisición y expropiación de inmuebles para la ejecución de obras de infraestructura. Sin embargo, su contenido generó un impacto directo e inminente sobre los territorios indígenas.
Insuficiencia del Mecanismo de Exclusión: El Estado argumentó que la Décima Disposición Complementaria Final excluía a los pueblos indígenas. No obstante, el análisis judicial determinó que esta exclusión era parcial e insuficiente. La disposición solo se refería al Título IV (Expropiación), pero dejaba intactos otros títulos de la norma que regulaban la adquisición y la transferencia de inmuebles, los cuales sí podían afectar la posesión ancestral. Además, la norma emplea conceptos de «textura abierta» como «interés nacional» o «gran envergadura», cuya vaguedad permite una aplicación arbitraria y discrecional contra territorios indígenas no titulados.
Artículos con Impacto Directo: La sentencia identificó varias disposiciones que vulneraban los derechos colectivos:
• Artículo 6: Al definir al «Sujeto Pasivo» del proceso de adquisición, prioriza a quien tiene su derecho de propiedad inscrito. Este enfoque «civilista» invisibiliza y desprotege otras formas de tenencia, como la posesión ancestral, que son reconocidas y protegidas por el Convenio 169.
• Artículo 7.4: Establece la presunción de que un inmueble es propiedad del Estado si no se acredita su propiedad inscrita. Esta disposición invierte la obligación estatal, que bajo el Convenio 169 es la de determinar y proteger las tierras ocupadas tradicionalmente, y en su lugar, impone una carga probatoria que desconoce la realidad de la tenencia indígena.
Decreto Legislativo N° 1333
Esta norma creó el Proyecto Especial de Acceso a Predios para Proyectos de Inversión Priorizados (APIP), una entidad con facultades extraordinarias que, según la sentencia, vulneraban directamente la autonomía y los derechos territoriales indígenas.
Competencias de APIP que Vulneran Derechos Colectivos:
1. Poder de reubicar poblaciones: El artículo 3, inciso h), facultaba a APIP a «Definir la necesidad de la reubicación de pobladores», una medida que, por su gravedad, solo puede realizarse excepcionalmente con el consentimiento previo, libre e informado, y no mediante una decisión unilateral de una entidad administrativa enfocada en la inversión.
2. Facultad de convocar asambleas: La norma facultaba a APIP a convocar asambleas comunitarias, lo que representa una usurpación de funciones que atenta directamente contra el núcleo duro de la autonomía organizativa garantizada a las comunidades por el artículo 89 de la Constitución.
3. Mecanismos de coerción: El artículo 5.4 autorizaba a APIP a solicitar el apoyo de la Policía Nacional para ejecutar desalojos. Esta disposición introducía un mecanismo coercitivo que, por su naturaleza, debió ser objeto de consulta.
4. Subordinación de otras entidades: La norma obligaba a entidades como SUNARP y COFOPRI a ponerse al servicio de APIP en procesos de saneamiento, lo cual choca directamente con el deber del Estado, emanado del Convenio 169, de determinar y proteger las tierras tradicionalmente ocupadas, en lugar de sanearlas a favor de proyectos de inversión.
Estos argumentos fueron ponderados por el Poder Judicial, cuya decisión es fundamental para comprender la dimensión de la vulneración.
IV. El Criterio Jurisdiccional en el Expediente N° 08239-2017
La decisión judicial en este caso representa una materialización del control de convencionalidad y constitucionalidad sobre los actos del Poder Ejecutivo, reafirmando que la promoción de la inversión no puede realizarse a costa de los derechos fundamentales.
Decisión de Primera Instancia
El 20 de noviembre del 2019, el Sexto Juzgado Constitucional de Lima, en una decisión inicial contundente y sin precedentes, declaró FUNDADA la demanda de amparo, por vulneración del derecho a la consulta previa (consulta previa y consentimiento) de los pueblos indígenas representados por el demandante, en razón a que las entidades estatales demandadas omitieron realizar oportunamente el procedimiento de consulta previa, y por la amenaza que significa para sus derechos constitucionales a la libre determinación, al territorio, identidad cultural, invocados en su demanda; en consecuencia: «Se ORDENA declarar inaplicable el Decreto Legislativo 1192, modificado por el D.L.1210 y el Decreto Legislativo 1333 a la Confederación Nacional Agraria, y a la Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú. Y se EXHORTAR a las demandadas, que previamente CUMPLAN con realizar la consulta previa, cuando sean susceptibles de afectar directamente al o los pueblos indígenas.»
Sentencia de la Primera Sala Constitucional
La Primera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, el 18 de noviembre del 2021, al resolver la apelación, CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia. La Sala desestimó de manera sistemática los argumentos procesales y de fondo presentados por el Estado:
| Argumento del Estado | Razonamiento de la Sala Constitucional |
| Las normas no son autoaplicativas y requieren un acto posterior. | Refutado: Las normas sí son autoaplicativas. Su sola emisión genera un impacto en el derecho a la consulta previa. La Primera Disposición Complementaria del D.L. 1192 ordena su «aplicación inmediata», evidenciando que su vigencia genera una incidencia directa e incondicionada. |
| La derogatoria del D.L. 1333 produce la sustracción de la materia. | Refutado: El principio de que el cese del acto lesivo no impide un pronunciamiento sobre el fondo es aplicable. Al momento de interponer la demanda existía una afectación clara, y el agravio debía ser analizado para que el Estado no incurra en similar infracción a futuro. |
| La demanda debe ser declarada infundada por falta de acreditación de la vulneración. | Refutado: El análisis detallado de los decretos demuestra una «afectación grave». El incumplimiento del deber estatal de realizar la consulta previa conforme al artículo 6.1.a del Convenio 169 constituye la vulneración en sí misma. |
Aplicación del Test de Proporcionalidad
Un elemento central del razonamiento de la Sala fue la aplicación del test de proporcionalidad. La Sala concluyó que, si bien los decretos podían perseguir un fin legítimo (agilizar la inversión), no superaban el subprincipio de necesidad.
La Sala determinó que existía una medida alternativa y menos gravosa para los derechos fundamentales: realizar la consulta previa antes de dictar las normas. La Sala fue enfática al señalar que esta alternativa no solo era legalmente obligatoria, sino socialmente beneficiosa, pues habría contribuido a «eliminando la posibilidad de transtornos sociales como el hecho de violencia denominado ‘El Baguazo'», conectando la omisión jurídica con sus graves consecuencias en la paz social.
V. Conclusiones
El Estado peruano vulneró de manera grave y directa el derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas al emitir los Decretos Legislativos N° 1192, 1210 y 1333 sin cumplir con sus obligaciones constitucionales y convencionales. El proceso judicial analizado no solo evidencia esta transgresión, sino que también establece un importante precedente para la defensa de los derechos colectivos.
1. Incumplimiento de una Obligación Vinculante: Se demostró que el Estado peruano ignoró un deber jurídico claro, emanado tanto del Convenio 169 de la OIT como de la Ley N° 29785 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que exigen la consulta previa para medidas legislativas con afectación directa.
2. Afectación Directa y Concreta de los Decretos: Quedó establecido que los decretos legislativos analizados, lejos de ser normas generales e inocuas, contienen disposiciones que impactan directamente en la propiedad, posesión, territorio y autonomía organizativa de los pueblos indígenas, haciendo imperativa la consulta.
3. Precedente Judicial Relevante: La decisión final en el Expediente N° 08239-2017-0, al declarar inaplicables las normas en todo aquello que vulneren el Convenio 169-OIT, constituye un precedente crucial que ratifica la judiciabilidad del derecho a la consulta y la obligación del Estado de respetar los derechos colectivos, incluso en el marco de políticas de promoción de la inversión.
4. Exhortación al Estado: El fallo judicial no solo repara el derecho vulnerado, sino que también emite una exhortación a la parte demandada para que, en el futuro, cumpla con su deber de realizar la consulta previa antes de aprobar decretos legislativos que afecten los derechos de las comunidades indígenas, con el fin de prevenir conflictos y garantizar la paz social.
Lima, 26 de noviembre de 2025
IDLADS PERÚ
